Kefil olmak, başka bir kişinin borcunun ödenmemesi riskini kendi malvarlığı bakımından üstlenmek demektir. Bu nedenle kefalet sözleşmesi sıradan bir imza işlemi değildir. Türk Borçlar Kanunu, yazılı şekil yanında azami sorumluluk tutarı, tarih ve bazı ifadelerin kefilin kendi el yazısıyla belirtilmesini arar. Eş rızası ve kefaletin türü de önemlidir. Belgenin başlığında “garanti” veya başka bir ifade kullanılması, kanundaki koruyucu kuralların her durumda devre dışı kalacağı anlamına gelmez.
Yazılı şekil ve el yazısı şartı
TBK m.583’e göre kefalet sözleşmesi yazılı yapılmalı; kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihi belirtilmelidir. Azami miktarın ve tarihin kefilin kendi el yazısıyla yazılması gerekir. Müteselsil kefalet üstleniliyorsa bu sıfatın veya aynı anlama gelen ifadenin de kendi el yazısıyla belirtilmesi şarttır. Sadece matbu metnin altına imza atılması, kanunun aradığı bütün unsurların yerine getirildiği anlamına gelmez. Her unsurun belgede nasıl yer aldığı ayrı incelenmelidir.
Azami miktar, kefilin sorumluluğunun üst sınırını görünür kılar. Bu tutarın boş bırakılması veya sonradan kim tarafından yazıldığının tartışmalı olması ciddi sorun yaratabilir. Tarih ise kefaletin ne zaman kurulduğu ve süreye ilişkin değerlendirmeler için önemlidir. Kefil, imzaladığı belgenin bütün sayfalarını ve eklerini görmeli, bir örneğini saklamalıdır. Başkasının “ben doldururum” sözü, kanunun kişisel el yazısı şartının yerini tutmaz.
Vekil aracılığıyla kefalet ve sonradan değişiklik
TBK m.583, kişinin kendi adına kefil olma konusunda özel yetki vermesini ve kefil olma vaadini de aynı şekil koşullarına bağlar. Bu nedenle genel ifadeli bir vekâletnamenin her kefalet işlemini kapsadığı varsayılmamalıdır. Yetkinin konusu, kapsamı ve şekli incelenmelidir. Kefaletin başka bir sözleşmenin içine yerleştirilmiş olması da bu gereklilikleri ortadan kaldırmaz. Borçlu adına işlem yapmakla kişisel olarak kefalet üstlenmek farklı irade açıklamalarıdır.
Kefilin sorumluluğunu artıran sonraki değişiklikler de kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Kredi limitinin artırılması, borcun kapsamının genişletilmesi veya yeni bir sorumluluk üstlenilmesi bu açıdan değerlendirilebilir. Ancak her yenilemenin hukuki etkisi aynı değildir; asıl sözleşme ve kefalet metni birlikte okunmalıdır. “İlk kez imzaladım, bundan sonraki bütün değişiklikler beni bağlar” düşüncesi de “her değişiklik bütün kefaleti bitirir” düşüncesi de aşırı genellemedir.
Eşin yazılı rızası ne zaman gerekir?
TBK m.584’te, mahkemece verilmiş ayrılık kararı veya yasal ayrı yaşama hakkı gibi belirtilen durumlar dışında, eşin yazılı rızası temel kural olarak düzenlenir. Rızanın kefalet kurulmadan önce veya en geç kurulma anında verilmesi gerekir. Bu nedenle sonradan alınacak bir onayın her eksikliği gidereceği varsayılmamalıdır. Eş rızası belgesinin hangi kefalete ilişkin olduğu anlaşılmalıdır; taraflar ve işlem arasında bağlantı kurulabilmelidir.
Kanun bazı ticari ve mesleki kefaletlerde istisnalar getirir. Ticaret siciline kayıtlı işletme sahibinin veya ticaret şirketi ortak ya da yöneticisinin işletme veya şirketle ilgili kefaletleri bunlar arasındadır. Burada kişinin sıfatı kadar kefaletin ilgili işletme veya şirketle bağlantısı da önemlidir. Sırf herhangi bir şirkette ortak olan kişinin verdiği bütün kişisel kefaletlerin istisna kapsamında olduğu söylenemez. Esnaf ve sanatkârlar ile belirli kredi türleri için düzenlenen diğer istisnalar da kendi koşullarıyla incelenmelidir.
Adi ve müteselsil kefalet arasındaki fark
Adi kefalette TBK m.585 uyarınca alacaklı kural olarak önce asıl borçluya başvurur; kanunda doğrudan kefile başvurulabilecek istisnalar vardır. Rehin güvencesi bulunması da takip sırasını etkileyebilir. Bu nedenle “borçlu ödemediği anda kefilin hesabına gidilir” ifadesi bütün kefaletler için doğru değildir. Borçlunun iflası, konkordato veya takibin sonuçsuz kalması gibi durumlar ayrıca değerlendirilir. Kefaletin türü sözleşmenin gerçek içeriğinden belirlenmelidir.
Müteselsil kefalette TBK m.586, belirli koşullarla asıl borçlu takip edilmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefile başvurulabilmesine imkân verir. Borçlunun gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açık ödeme güçsüzlüğü gibi şartlar önemlidir. Taşınır ve alacak rehni bakımından ayrıca düzenleme bulunur. Dolayısıyla müteselsil kefalet, adi kefalete göre daha ağır bir risk yaratabilir; fakat alacaklının hiçbir koşula bağlı olmaksızın dilediği zaman başvurabileceği anlamına gelmez.
Kefil hangi borçlardan sorumludur?
TBK m.589, kefilin her durumda sözleşmede belirtilen azami miktara kadar sorumlu olduğunu düzenler. Asıl borç, temerrüdün hukuki sonuçları ve belirli giderler kanundaki kapsam ve sınırlamalarla değerlendirilir. Faiz ve takip masrafları bakımından da özel koşullar vardır. Kefilin eski borçlardan sorumlu tutulması için sözleşmedeki açık düzenleme önemlidir. Bir limitin yazılmış olması, borçlunun alacaklıya karşı bütün borçlarının o limite kadar otomatik kapsamda olduğu anlamına gelmez.
Aynı madde, kefilin asıl borç ilişkisinin hükümsüzlüğünden doğan zarar ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmaları kesin hükümsüz sayar. Bu nedenle kefalet metnindeki geniş kapsamlı ifadeler kanunla birlikte okunmalıdır. Kredi anaparası, akdi faiz, temerrüt faizi, masraf ve cezai şart aynı kalem değildir. Kefile yöneltilen hesapta her bölümün hukuki dayanağı ve azami tutarla ilişkisi ayrı gösterilmelidir. Yalnızca toplam borç bakiyesine bakmak yeterli değildir.
Kefaletin süresi ve başka adla güvence verilmesi
TBK m.598’e göre gerçek kişi tarafından verilmiş kefalet, kuruluşundan itibaren on yılın geçmesiyle kendiliğinden sona erer. Kanundaki şekil ve zaman koşullarıyla uzatma imkânı ayrıca vardır. Bu düzenleme bir zamanaşımı açıklamasıyla karıştırılmamalı; kefaletin kuruluş tarihi ve varsa uzatma belgesi incelenmelidir. Asıl borcun sona ermesi de kefalet bakımından önemlidir. Tüzel kişi kefaleti ile gerçek kişi kefaleti aynı süre kuralına tabiymiş gibi anlatılmamalıdır.
TBK m.603, gerçek kişilerin başka ad altında verdiği kişisel güvencelerde kefaletin şekli, ehliyet ve eş rızasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını düzenler. Bu nedenle “garantör”, “müşterek borçlu” veya benzeri başlıklar tek başına sonucu belirlemez; işlemin gerçek niteliği araştırılır. İmza öncesi en yararlı kontrol, hangi borç için, ne kadar süreyle, hangi üst tutarla ve hangi sıfatla güvence verildiğini açıklaştırmaktır. Kefaletin ciddi etkisi, belgeyi imzalayan kişinin kendi malvarlığı üzerinde doğabilir.